[8]《中共中央组织部关于按甲类职务任免省、市、自治区高级人民法院院长和人民检察院检察长的复函》，1980 年 12月23 日，（80）干办字652 号。

[15]［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》（第 24 版），吴丽琪译，法律出版社 2003 年版，第 117 页。第二，在宪法中明确规定司法权独立，主要规定法院独立或法官独立。

这种人事、财政上的受制使得法院根本无法摆脱同级行政机关的强势干预。国家机构必须通过立法以及其他措施协助及保护法院以确保法院的独立、公正、尊严、开放及效率。在这一过程中，有两个判例对于司法独立的确立而言是极为重要的，即马伯里诉麦迪逊案[3]和蔡斯弹劾案[4]。为此，党的十六大报告曾强调要改革司法机关的工作机制和人、财、物三者管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。古希腊先哲柏拉图、亚里士多德都在其著作中阐释了权力制衡的观点。

（三）司法独立是法官职业化的题中之义法律作为一种国家制定、认可的行为规范，是由一系列专门的规则体系组成的，知识性、专业性很强。法院发出的命令或决定拘束其所适用的所有人及国家机构。但更主要的是深层社会原因：1.着力化解人民群众的司法诉求与法院的司法能力之间的矛盾，是开展能动司法的现实需求。

近年来，司法的权能有所加强，地位日益提高，但司法体制改革面临的问题有些仍未解决。因此，要防止法官在积极能动司法时可能走错方向。经验证明，法庭并不仅仅决定案件或者只是遵守规则办案，法官还通过强制力进行道德说教、宣示正义、证成法律原则。另一方面是有可能破坏现有的司法定位，鼓吹司法万能，将司法作为社会治理的重要力量推向前沿，导致司法无法认知自己，社会公众更不认识司法。

任何国家的司法都会分担一定的治理国家和管理社会的政治责任，这是无法逃避和放弃的。当法院院长大谈特谈法制宣传工作时，法院院长就已不再是院长而变成司法局长了。

再以诉讼调解为例，一些法院为了彰显自己是能动司法，将调解结案率作为法官考核的重要指标，甚至要求法官零判决。随后，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》专门对精神损害赔偿问题进行了司法解释。这是我国现阶段司法体制改革的重要内容，是树立司法权威、规范审判工作、增强司法力量、抵御外界干扰的基本原则。正如卡多佐所言，我吃惊地发现，即使在当今时代，权力应严格、永久分立的观点——法官是法律的解释者，立法机关是法律的创造者——仍然在司法界里一呼百应[16]。

从微观上，它对法官的司法理念、裁判方法、职业习惯等施加着潜移默化的影响。不仅要求对案件依法作出裁判，还期待从根源上化解纠纷，促进社会和谐。社会的现实需求决定了司法供给的方向，今日中国司法的历史使命已经发生变化，人民群众对司法的需求也已随之变化。实现法治建设的目标，需要一个充满活力的司法体制，一支高素质的法官队伍，一批敢于并善于能动司法的法官，通过适当地改造司法，最终目的还是要在全社会形成依法办事的习惯，以利于法律的实现，实现法律下的社会统治。

面对社会急剧转型的现实问题，司法不能随便说不，需要在法律精神的指引下，对生活问题加以解决，能动司法是克服规则之治局限性的不二选择。坚持规则主义对于当代中国司法、甚至是中国法治来说都是有益的。

对此，我们应当有清醒的认识，法院不是社会管理的主力军，更不是冲锋陷阵的先锋。坚持调解优先、调判结合，积极开展诉讼调解，以调解的方式、通过司法裁定让诉争平息，撤诉率显着提高。

如果法律规则与现实行为漠不相关，法律的功能就被扭曲了，应当通过塑造规则本身来适应现实需要。卡多佐有句名言，过夜的小旅馆绝非行程的目的地。换句话说就是，司法公正的内在逻辑是借助于法律之内的正义来实现个案正义，而不是通过背叛、抗拒法律的方式来实现法律之外的正义。它基于、确认和支持了我们社会的基本道德共识，同时也借此凝聚了这个社会目前的法律共识和道德共识[9]，使全民经历了一次法律再教育。这也证明贾国宇案造法的前瞻性和超前性，对立法的推动作用明显。1.能动司法理念符合中国现实的国情，满足了当前社会对司法的期待。

正如最高人民法院院长、首席大法官王胜俊强调的，司法权作为至关重要的执政权，是党领导人民管理国家与社会事务的重要方式，必须服从于党在不同历史时期所确立的根本任务和发展目标[14]。少数法官过分强调当事人主义，一味地严守被动、中立的立场，刻板依据法条作出明显违背民众道德评价和社会基本常识的判决时有发生，判决结果难以得到公众的认可，甚至引起社会的广泛质疑，损害了司法的公信力。

能动司法吸引了更多人的参与和关注，重新赋予司法以活力和内涵，是全体社会公众自觉参与法治建设的一种境界、情感和心态。其根源在于无论从法学教育还是从司法实践，我们都一直强调恪守大陆法系传统和文化，坚持严格的规则主义，秉持克制司法的理念。

当法院主动请缨，为政府的一时中心工作保驾护航时，法院就不再是法院而变成镖局了。最后还要看司法权对行政权监督的程度，过于严格、过于宽松都是不合时宜的。

四是加强审判业务指导，统一法律适用。相反，只有司法积极介入社会、融入生活，才能冷静地、中立地介入价值判断和利益衡量，使法院成为制约其他政治权力的力量，实现司法的独立并维护社会正义。如最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表转配线技术转让合同、购销煤气表散件合同纠纷案适用法律问题的函》确立了情势变更原则，后被《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二） 》所确认。完善民意沟通机制，深入开展调研，实行派驻社区法官，推行巡回审判，方便群众诉讼，减少当事人的诉讼成本，缓解了人们对司法门难进、脸难看、打官司难的印象。

1995 年，贾国宇因在餐馆用餐被炸伤人身受到伤害一案中，北京市海淀区法院判决侵权人赔偿贾国宇精神损害赔偿金10 万元，开启了中国精神损害赔偿的先河。基于此，最高人民法院提出了能动司法理念，认为坚持能动司法，是中国特色社会主义司法制度的本质特征，是服务型司法、主动型司法、高效型司法的统一。

社会转型时期的能动司法理念具有较强的政治主导痕迹。【注释】[1]王胜俊． 充分发挥司法能动作用 保障经济平稳较快发展[N]． 人民法院报，2010－01－06( 01) ．[2]顾培东． 司法能动主义的蕴含[J]． 法律适用，2010，(2－3) ： 11．[3]徐显明． 司法改革二十题[J]． 法学，1999，(9) ：11．[4]恩迪科特． 法律中的模糊性[M]． 程朝阳，译． 北京： 北京大学出版社，2010： 234．[5]沈德咏． 司法能动不是盲动必须坚守法律边界[N]． 法制日报，2009－07－28( 03) ．[6]江必新． 能动司法： 依据、空间和限度——关于能动司法的若干思考和体会[J]． 人民司法，2010，(1) ： 8．[7]王兵． 能动司法： 当代中国司法的必然选择[J]．人民司法． 2010，(11) ： 16．[8]埃尔曼． 比较法律文化[M]． 贺卫方，高鸿钧，译． 北京： 清华大学出版社，2002： 53[9]苏力． 关于能动司法与大调解[J]． 中国法学，2010，(1) ： 7．[10]伯尔曼． 法律与宗教[M]． 梁治平，译． 北京：中国政法大学出版社，2003： 43．[11]姚建宗． 信仰： 法治的精神意蕴[J]． 吉林大学社会科学学报，1997，(2) ： 27．[12]波斯纳． 法律，实用主义与民主[M]． 凌斌，孙国庆，译． 北京： 法律出版社，2005： 76．[13]凯尔森． 法与国家的一般理论[M]． 沈宗灵，译．北京： 中国大百科全书出版社，1996： 307．[14]王胜俊． 能动司法是人民法院服务大局的必然选择[N]． 人民法院报，2009 －09 －01( 01) ．[15]苏力． 关于能动司法[J]． 法律适用，2010，(2－3) ： 10．[16]卡多佐． 司法过程的性质[M]． 苏力，译． 北京：商务印书馆，1998： 73．[17]郑成良． 法律之内的正义： 一个关于司法公正的法律实证主义解读[M]． 北京： 法律出版社，2002： 101．[18]Arthur D． Hellman． Judicial Activism： The Good，The Bad，And The Ugly[J]． Mississippi College Law Review，2002，(21) ： 47．[19]高其才． 能动司法视野下人民法院社会管理创新思考[J]． 广西政法管理干部学院学报，2010，(6) ： 40－41．[20]徐亚文，李晓奋． 徘徊在规则之治与社会现实之间的当代司法： 对能动司法的理论与实践的若干反思[J]． 中南民族大学学报，2010，(6) ： 37．[21]卡多佐． 司法过程的性质[M]． 苏力，译． 北京：商务印书馆，1998： 13． 进入专题： 能动司法 社会转型 司法理念 。

新的理念是好东西，但理念并非现实，从理念向现实的转型意味着对现行体制的改革、对现实权力与利益格局的重构，从而不能不考虑现实的社会条件与各种体制制约。能动司法注重法律效果的实现，让案件利害关系人乃至整个社会以看得见的方式感受到正义的实现，如泸州二奶继承案、邓玉娇防卫杀人案等都是较为成功的做法。

任何事物都有利有弊，评价新生事物要经过时间的检验，要一分为二地看待。[4]实践中的一些盲动、乱动的现象足以引发我们对能动司法的进一步思考，如果能动的分寸把握不当，反而会使美好的愿望结出晦涩的果实。司法是保障法律实现、扫除法律实施障碍的权力，发挥着社会安全阀的功能。这表明，能动司法首先要符合宪法精神，不能与宪法所确定的社会价值和方向背道而驰。

这种过分强调调解率，有可能违背当事人的意愿，损害当事人的合法利益，降低司法的公信力和权威，成为法院的政绩工程和法官的作秀表演。[6]二、能动司法是社会转型时期中国的现实选择法律是人类生活经验的总结，特别是对过去和现在经验总结，不可能很好地预知未来，而法律文本与现实生活之间又总是存在着诸多差距，法律规则的滞后、模糊特性，显然不能涵盖全部生活现实和所需。

人民法院紧紧围绕保增长、保民生、保稳定，充分发挥能动司法的作用，认真履行审判职责，为有效应对国际金融危机积极寻找对策。法官有责任作出裁决，这是公众的期许，也是社会进步的动力。

（一） 能动司法与社会变迁改革开放 30 多年的经验表明，中国的社会变迁与法治建设历程是遥相呼应的。二是赋予原有法律规范新的含义或者使之具体化，以适应新的社会发展需要。